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Ludovic Delion : Explication et Définition juridique du bitcoin

Ludovic Delion Définition juridique du bitcoin
Ludovic Delion Définition juridique du bitcoin

Notre définition juridique aborde le bitcoin sous l’angle institutionnel (a) et fonctionnel (b). La jurisprudence française a essayé de proposer une qualification juridique du bitcoin, une décision historique dans le monde des monnaies virtuelles (c). Malgré ce type de tentative, la mise en place d’un régime juridique dans ce domaine s’avère compliquée, pour ne pas dire vaine (d).

Synthèse de Ludovic Delion sur la définition juridique

Définition juridique du bitcoin : L’approche institutionnelle

Selon la théorie de l’étatisme[1], ce sont les États qui disposent du pouvoir exclusif de créer de la monnaie. Cette compétence confère à la monnaie nationale un effet de libération lui permettant d’éteindre les dettes. Ainsi, par exemple, dans le CMF français et la Constitution américaine, l’euro et le dollar sont respectivement mentionnés comme monnaie nationale.

En revanche, le bitcoin n’est pas créé par un État mais par un réseau virtuel, ce qui représente donc un obstacle à sa qualification juridique (i), même s’il est considéré comme un instrument financier (ii).

Le caractère virtuel de la cryptomonnaie, obstacle à une qualification juridique

La monnaie n’ayant pas de définition juridique précise, il faut se référer à sa définition économique. Selon Aristote, la monnaie doit remplir trois fonctions : unité de compte, réserve de valeur et instrument de paiement[2]. Le bitcoin satisfait, plus ou moins, ces trois fonctions de la monnaie. Du point de vue économique, il est donc légitime de le qualifier de « monnaie virtuelle », même si sa très grande volatilité ne lui permet pas d’être considéré comme une monnaie stable.

La seule influence que le droit peut avoir sur une monnaie est liée à la fixation de son cours légal. En vertu de l’article 1343-3 du Code civil, « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euro », une précision qui se retrouve à l’article L. 111-1 du CMF, selon lequel « la monnaie de la France est l’euro ». La règle issue de ces articles est qu’un créancier est obligé d’accepter un paiement en euro de la part de son débiteur. L’article R. 642-3 du Code pénal prévoit, en cas de non-respect de ce principe, une amende de 2e catégorie. Cependant, le créancier peut accepter d’être payé en devise étrangère à condition que le débiteur puisse se libérer en euro. Compte tenu de ces éléments, le bitcoin ne peut être considéré comme une monnaie légale, à défaut d’être garanti par la loi.

Mais, pour Marin, une distinction doit être faite entre pouvoir libératoire et cours légal. Le premier a une portée plus large que le second, qui renvoie à « l’habileté d’une monnaie à désintéresser le créancier »[3]. Le bitcoin servant de mode de paiement pour un collectif d’utilisateurs, on peut dire qu’il possède une forme de pouvoir libératoire. Le fait que le bitcoin n’ait pas de cours légal n’empêche pas de le considérer comme une monnaie, du moins si l’on se réfère à la théorie sociologique selon laquelle une monnaie se caractérise avant tout par le consensus social dont elle fait l’objet. Elle serait alors une « monnaie d’usage » en opposition à la monnaie légale, officielle.

Quant à la qualification du bitcoin comme une devise virtuelle, la CJUE a donné son avis dans un arrêt du 22 octobre 2015[4]. La question consistait à déterminer si la TVA était applicable à la conversion de bitcoins en monnaie classique. La Cour a répondu négativement, assimilant le bitcoin à une devise virtuelle « analogue aux autres devises échangeables s’agissant de leur usage dans le monde réel »[5]. Par conséquent, elle a conclu que les transactions en bitcoin étaient soumises au même régime d’exemption de TVA que les opérations sur devise.

Huet en a déduit que le bitcoin est « une sorte de monnaie contractuelle »[6]. A contrario, le terme de « monnaie conventionnelle » ne répond pas aux critères de qualification juridique, car aucun régime n’en découle.

Une autre notion est celle de « monnaie électronique », introduite en droit de l’UE par une directive du 18 septembre 2000, parallèlement à la monnaie fiduciaire (pièces et billets) et à la monnaie scripturale (comptes bancaires). Aux termes de l’article L. 315-1 du CMF, la monnaie électronique est « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement ». Le bitcoin ne relève pas de cette définition, puisqu’il ne constitue pas une créance et ne concerne pas les remises de fonds. La monnaie électronique est un système de prépaiement, où des unités monétaires sont converties en unités électroniques. Le bitcoin n’est pas émis par une entité centrale, donc, il ne peut répondre à cette qualification.

Enfin, une dernière notion est à étudier : celle de « monnaie alternative » ou « complémentaire ». Il s’agit d’une monnaie utilisée au niveau local afin de développer les échanges de produits locaux[7], et dont une unité correspond à un euro. Cette monnaie locale se substitue simplement à la monnaie officielle. Le bitcoin ne peut donc pas entrer dans cette catégorie.

En revanche, le bitcoin peut être qualifié d’instrument financier.

Le bitcoin comme instrument financier

bitcoin instrument financier
bitcoin instrument financier

Les avantages du bitcoin et le nombre croissant de ses utilisateurs ont entraîné la création de plateformes d’échanges en vue de coter cet actif. Aujourd’hui, le bitcoin est davantage utilisé en tant qu’instrument de spéculation qu’en tant que monnaie d’échange à proprement parler. L’acheteur en bitcoins est d’ailleurs appelé « investisseur », et son but principal est de faire des profits. Malgré les critiques sur la dimension spéculative du bitcoin, la banque Goldman Sachs a décidé récemment de créer un bureau offrant des services liés au bitcoin[8], afin que les investisseurs puissent utiliser ce dernier comme sous-jacent de contrats financiers en spéculant sur sa valeur. Dans ce sens, il peut être légitime de réfléchir à la notion d’« instrument financier » en tant que qualification mais aussi régime juridique du bitcoin.

L’article L. 211-1 du CMF distingue deux types d’instruments financiers : les titres financiers et les contrats financiers. Dans la première catégorie figurent les titres de capital, les titres de créance et les parts ou actions d’organismes de placement collectif. Or, le bitcoin n’étant pas émis par une entité spécifique, il ne peut pas être assimilé à un titre financier.

Quant aux contrats financiers, leur liste exhaustive est proposée à l’article D. 211-A du CMF. Cependant, le bitcoin n’entre pas non plus dans cette catégorie : puisqu’il est lui-même un actif, il ne peut être qualifié de contrat sur un actif.

La dernière possibilité est d’assimiler les bitcoins à des « biens divers » au sens de l’article L. 550-1 du CMF[9]. Cependant, cette qualification entraînerait de multiples obligations pour les vendeurs utilisant le bitcoin. En effet, selon Roussille[10], elle impliquerait que ces derniers s’appuient sur la performance de cet actif pour intégrer le régime d’intermédiaire en biens divers. Il est plus probable, au contraire, qu’ils « se gardent bien de vanter son côté spéculatif et cherchent […] à mettre en garde les acheteurs contre les risques de perte de valeur »[11].

Parmi toutes les qualifications juridiques évoquées précédemment, aucune ne semble correspondre au bitcoin. Malgré ce vide juridique, des solutions fonctionnelles peuvent néanmoins être étudiées.

L’approche fonctionnelle avec Ludovic Delion

La régulation et les monnaies virtuelles apparaissent comme des notions antinomiques et irréconciliables. Pourtant, il est possible d’envisager, de manière pragmatique, une régulation opportune quoique provisoire (i) ainsi qu’une qualification juridique classique (ii).

Le réalisme d’une régulation opportune mais provisoire

Au moment où nous écrivons ces lignes, le législateur français ne s’est pas encore prononcé sur la régulation du bitcoin, même si quelques idées sont sur la table. Dans une perspective pragmatique, il s’agirait globalement de réglementer cette monnaie virtuelle selon les usages qui en sont faits. Cependant, ces solutions sont loin d’être définitives car le législateur français et son homologue européen n’ont pas encore pris position sur celles-ci.

Dès lors, une autre possibilité serait d’envisager une qualification juridique du bitcoin plus traditionnelle.

Une approche réaliste de qualification juridique traditionnelle

Pour l’Autorité fédérale de supervision financière allemande (BaFin), le bitcoin est une unité de compte, donc un instrument financier, en vertu de la loi sur les banques[12]. De même, la Cour fédérale américaine du Texas[13] soutient que le bitcoin est une « vraie » monnaie puisqu’il sert à acheter des produits et des services et peut être échangé contre une monnaie classique. En 2014, la Cour fédérale de New York a rejeté l’argument selon lequel le bitcoin n’est pas une monnaie, mettant en avant son fonctionnement comme « dénominateur de valeur et médium de transactions financières »[14].

En France, une décision de la cour d’appel de Paris affirme que « la nature des bitcoins n’est pas l’objet du débat »[15]. Cette affaire concernait une société française proposant ses services en tant qu’intermédiaire pour négocier des bitcoins sur une plateforme étrangère. Les acheteurs envoyaient des fonds à ladite société qui les transmettait à son tour aux vendeurs. Elle déduisait des frais et commissions pour elle-même et les administrateurs de la plateforme. La banque qui gérait le compte de cette société a eu connaissance de ses activités et a fermé ce dernier. La cour d’appel de Paris a validé cette clôture au motif que la société servait « d’intermédiaire de commerce pour effectuer une prestation de paiement de fonds appartenant à des tiers pour le compte de tiers, ce qui s’analyse en une action de service de paiement […] et d’une activité d’intermédiaire financier […] justifiant un agrément de l’ACPR que la société n’a pas sollicité »[16].

Concernant l’exercice de services professionnels impliquant des bitcoins, certains États prennent des mesures quasi similaires. Ainsi, en Allemagne, en France et aux États-Unis, un agrément délivré par un organe financier compétent est obligatoire. La BaFin allemande impose un agrément même aux entreprises implantées à l’étranger et dont les clients sont de nationalité allemande. L’ACPR française, quant à elle, étend cet agrément aux fournisseurs de bitcoins. Cette disposition permet de réguler les acteurs du bitcoin, à défaut de pouvoir réguler le système en lui-même. En effet, si le bitcoin échappe au droit, les acteurs qui gravitent autour de lui peuvent être encadrés juridiquement, car ils proposent des services d’intermédiaire financier entre des demandeurs et des offreurs. C’est pourquoi, dans l’affaire précitée, la cour d’appel de Paris a estimé que ces services pouvaient être considérés comme des services de paiement, relevant à ce titre du CMF. Cependant, Bonneau[17] conteste cette vision. Pour l’auteur, ce n’est pas un service de paiement, car la société ne gérait pas les comptes de ses clients mais recevait des fonds sur son propre compte afin de les retransférer par la suite.

Il n’en demeure pas moins que cette mesure permet à l’ACPR de contrôler les plateformes et les intermédiaires en bitcoins, ce qui les soumet à différentes obligations afin de sécuriser le système. L’article L. 522-6 du CMF énonce les obligations liées à l’agrément de prestataire de service de paiement (PSP), à savoir, « une exigence en matière de fonds propres ; que soit mis en place un dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ; une organisation de contrôle à trois niveaux internes et externes ; un très haut niveau de sécurité technique et des règles de bonne gouvernance ».

Quant au dernier projet de loi Pacte, il acte cette approche réaliste en intégrant, dans le titre IV du livre V du CMF, un nouveau chapitre intitulé « Prestataires de services sur actifs numériques ».

Dorénavant, les sites d’achats et d’échanges de monnaies virtuelles seront tenus de s’enregistrer auprès de l’autorite financier qui deviendra leur organe de contrôle en collaboration avec l’ACPR. Ils devront respecter les exigences réglementaires en termes de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ; c’est-à-dire que l’investisseur devra révéler son identité pour pouvoir utiliser leurs services (principe du « KYC » : Know Your Customer). Ces nouvelles mesures permettent la transposition en droit français de la cinquième directive antiblanchiment (directive UE 2018/843 du 30 mai 2018), qui étend le domaine d’application de la lutte contre le blanchiment aux prestataires exerçant dans le secteur des bitcoins.

Une autre solution très intéressante, voire historique, est venue de la jurisprudence française qui a tenté de qualifier juridiquement le bitcoin.

Document réalisé par Ludovic Delion – Sources

[1] « La théorie étatiste de la monnaie est fondée sur l’existence du droit que l’État souverain aurait par nature sur la monnaie. » L. CORBION-CONDÉ, « De la défiance à l’égard des monnaies nationales au miroir du bitcoin », Revue de droit bancaire et financier, n° 2, mars 2014, dossier 13, p. 2.

[2]ARISTOTE, Éthique à Nicomaque. « Au livre I de la Politique, Aristote découvre l’origine de la monnaie dans l’extension de l’aire des échanges, et son institution rend possible un développement déréglé du commerce et de la finance, où il dénonce une perversion de l’économie naturelle. Mais au livre V de l’Éthique à Nicomaque, il considère le rôle de la monnaie dans l’économie de la cité, et montre qu’elle rend possible la confrontation des besoins et des services, d’où résultent l’établissement du juste prix et la justice dans les échanges. » J. MOREAU, « Aristote et la monnaie », Revue des Études Grecques, 1969, p. 349-364.

[3] G. MARIN, « Le bitcoin à l’épreuve de la monnaie », AJ Contrat, 2017, p. 522.

[4] CJUE, arrêt du 22 octobre 2015, n° C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist.

[5] Ibid.

[6] J. HUET, « Le bitcoin, dont la légalité paraît admise, est une sorte de monnaie contractuelle », RDC, n° 113,  2017, p. 54.

[7] Nissart est un exemple de monnaie locale.

[8]Voir sur : https://www.lesechos.fr/finance-marches/marches-financiers/0301637811093-goldman-sachs-pret-a-investir- dans-les-cryptomonnaies-2173665.php.

[9]  F. DRUMMOND, « Bitcoin : du service de paiement au service d’investissement ? », BJB, n° 111, janv. 2014.

[10] M. ROUSSILLE, « Le bitcoin : objet juridique non identifié », Banque & Droit, n° 159, janvier-février 2015.

[11] Ibid.

[12] F. BOEHM, P. PESCH, “Bitcoin: a first legal analysis with reference to German and US-American law”, in R. BÖHME (ed.), Financial Cryptography and Data Security, Lecture Notes in Computer Science, Berlin, vol. 8438, 2014, p. 44.

[13] Securities and Exchange Commissions v. Trendon T. Shavers and Bitcoin Saving and Trust, case n° 4-13-CV-416, E.D. Tex., September 18, 2014.

[14] United States v. Faiella, 39 F., Supp. 3d, 544, S.D.N.Y., 2014. Cette affaire pénale concernait l’exploitation d’un transmetteur de fonds sans la licence exigée par la loi.

[15] CA Paris, 26 sept. 2013, n° 12/00161, Macaraja c/Crédit industriel et commercial.

[16] Ibid.

[17] T. BONNEAU, « Une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins est-elle un prestataire de service de paiement ? », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 8, 20 février 2014, p. 1091.

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